Fundamentación del derecho

John Gardner (1965-2019), ha sido uno de los grandes juristas británicos recientes; catedrático de la Universidad de Oxford y autor de numerosos trabajos acerca de la fundamentación del derecho.

En esta ocasión nos ofrece una intensa argumentación acerca de la fundamentación del positivismo jurídico y de las relaciones entre derecho natural y moral, entre el derecho común inglés y la jurisprudencia y la costumbre.

Es muy importante el tono audaz y vitalista con que desarrolla las diversas cuestiones a lo largo de este singular trabajo que es fruto de un conjunto de artículos dispersos e intervenciones en congresos y conferencias.

Resulta muy ilustrativo su peculiar estilo literario, lleno de afirmaciones como la siguiente tomada de las obras de Kierkegaard, con quien enlaza perfectamente: “Dios se transforma en un punto invisible y se disipa como un pensamiento sin fuerza: su poder solo se ejerce en la moral que llena de vida” (14).

Efectivamente, las relaciones con Dios y con la moral del derecho estarán habitualmente en su exposición y en el tratamiento de las cuestiones, pues en el fondo su tesis es que el derecho como la moral serían parecidas a un acto de fe en Dios y eso estaría su fundamento.

Enseguida nos dirá que quiere entrar a fundamentar el positivismo jurídico, en algo más que no sea la pura norma jurídica: “En la tradición del derecho natural el derecho es positivado porque es vinculante, dado que el derecho no puede ser ambas cosas a la vez, uno debe elegir entre positivismo y derecho natural. O bien, uno puede seguir los pasos de Kierkegaard y deleitarse así en el máximo sinsentido del derecho, en su contradicción más fundamental” (17).

A la vez aparecerá la figura de Kelsen otro de los pilares de este trabajo: “Kelsen concibe el derecho y la moral como constitutivos de puntos de vista racionales, distintos e independientes. (…). Oficialmente, para Keksen, el punto de vista jurídico no puede proveer de razones para adoptar el punto de vista moral y viceversa. (…) en una etapa posterior sostiene que el derecho está basado en la ficción de su propia rectitud y las ideas primeras de Kelson pierden su brillo” (17-18).

Terminaremos con esta conclusión: “El derecho no es Dios y felizmente los abogados no necesitan, en su capacidad profesional ser verdaderos creyente. Pero el error de Dworkin se profundiza por su incapacidad para distinguir adecuadamente entre estos dos puntos. Incluso si el derecho fuera equivalente a Dios, en el sentido de que los abogados debieran ser verdaderos creyentes, de ello no se seguiría que, solo verdaderos creyentes podrían ser filósofos del derecho” (26).

José Carlos Martín de la Hoz

John Gardner, El derecho como un salto de fe. Ensayos sobre el derecho en general, Marcial Pons, Madrid 2025, 292 pp.